Pozitif Ayrımcılık

Günümüzde vazgeçilmez bir kavram olan insan hak ve özgürlüklerini,  eşitlik kavramından ayrı düşünmeye olanak yoktur[1]. Pozitif hukukun hedefi yaşam ilkelerinde adalete uygun bir düzen kurmaktır. Bunun için de her şeyden önce benzer olaylara özdeş çözüm öngörülmüş olmalıdır. Bu eşitlik ilkesiyle ilgili bir durumdur[2]. Herkesin kendi kişiliğini geliştirebilmesi için eşitliklerden eşit ölçüde yararlanmaya ihtiyacı vardır.[3]

İlk zamanlarda kadın erkek eşitliği kabul edilmemiş ve bu durum aralarında Aristo ve Rousseau’nun da olduğu birçok ünlü düşünür tarafından da dile getirilmiştir. Özellikle Rousseau kadın erkek eşitliğini açıkça reddetmiş, kadının erkeğin mutluluğu için yaşayacağını dile getirmiştir[4]. Oysa Rousseau’nun bu görüşüne katılmakta olduğu gibi, temel hak ve özgürlüklerin tanınması, kullanılması ve bunlardan yararlanılmasını engelleyen, cinsiyete bağlı olarak yapılan herhangi bir ayrım mahrumiyet demektir[5].

Eşitlik, doğal hukuk ve sosyal sözleşme teorilerinin etkili olmaya başladığı dönemlerde Anayasalarda yerini 18.yüzyıl sonlarına doğru bulmaya başlayan bir kavram olmuştur[6]. 1776 tarihli Virginia Anayasasının başında yer alan haklar bildirisinde, 1776 Amerikan Bildirisinde insanların kanun önünde eşitliği kabul edilmiştir[7]. 1789 tarihli İnsan ve Vatandaş Hakları Evrensel Bildirisi’ ndeki “insan haklarından herkesin eşitlik temelinde yararlanması” ve “cinsiyet ayrımcılığı yasağı” kadının insan hakları çalışmalarında bir hareket noktası olmuştur[8]. Fakat bu hukuksal eşitlik metinlere geçirilse de soyut ve varsayımsal kalmış toplumdaki fiili eşitsizlikleri önleyememiştir[9]. Çünkü buradaki eşitlik hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Ancak yasa önündeki eşitlik herkesin her zaman aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. İlk aşamada kapitalist düzendeki kanuni eşitlik, insanların farklı özellikleri dikkate alınmadan genelleme yapılarak aynı kurallara tabi olma biçiminde algılanmıştır. Bu durumda eşitliği sağlamak yerine iyice ortadan kaldırmıştır[10]. Daha sonra ise fırsat eşitliği kavramının ortaya çıkmasıyla eşitlik anlam kazanmaya başlamıştır.

Ülkemizde ise Tevhid’i Tedrisad yasası ile kadınlarımız eşit eğitim olanaklarına kavuşmuş, bunun ardından 1924 Anayasasının 1934 değişikliği ile kadılara oy hakkı tanınmış, 1961 Anayasasının getirdiği planlı büyüme ve sosyal haklar da ilk ve önemli gelişmelerden sayılmıştır[11]. Son zamanlarda ise  Avrupa Birliğine giriş sürecinin yanı sıra; dünyadaki çeşitli alanlardaki gelişmeler ve toplumsal ihtiyaçların karşılanması amacıyla Türkiye’de çok hızlı bir değişim yaşanmaktadır. Bütün bunların sonucunda Türk hukukunda köklü yenilikler yapılmıştır. 2004 değişikliğinin ardından 2010 değişikliği bu köklü değişimi en üst noktaya taşımıştır.


KADIN ERKEK EŞİTLİĞİ VE POZİTİF AYRIMCILIK KAVRAMLARINA GENEL BİR BAKIŞ
A. EŞİT HAKLARA SAHİP OLMA İLKESİ VE AYRIMCILIK YASAĞI

 

1. Genel Eşitlik İlkesi ve Eşit Haklara Sahip Olma İlkesinin Tanımı

      Eşitlilik, bireyin bir siyasal bütüne nasıl ait olduğunu açıklayan, özgürlüklerin güvencesi ve gerçekleşme koşulu olan genel ve kurucu bir ilkedir. Orantılılık kavramıyla gelişen hukuksal eşitlik özdeş durumlarda aynı çözümlerin farklı durumlarda ise farklı çözümlerin uygulanması anlamana gelmektedir[12]. Türkçe ’de; denklik, müsavat, muadelet sözcükleri, eşitlik ile eş anlamlı olarak kullanılır[13]. Eşitlik, insanların birbirleriyle eşdeğerde olduklarını ve  insanlar arasında ayrım gözetilmemesi gerektiğini dile getirir[14]. Eşitlik kavramı eski çağlardan beri hukukla ilgilenen düşünürleri uğraştıran bir konu olmuştur[15]. Aristo eşitliği adaletin ön koşulu saymış, Kant ise eşitlik ile adaletin ortaya çıktığını belirtmiştir. Her iki halde de adalet ve eşitlik birbirinden ayrılmaz kavramlar olmuştur[16].

      Günümüzde kölelik gibi insanlar arasında çok ağır farklar yaratan kavramlar düzenlemelerde yer alamaz çünkü hukuk düzeninin herkesin yasalar önünde eşit sayılması gibi ilkeleri gerçekleştirmesi beklenir. ”Hiç kimse kölelik ya da kulluk altında tutulamaz”(İHEB m.4,AİHS m.4/1). Ancak eşitlik ilkesi mutlak olarak herkesin aynı işlemlere tabi olacağı anlamında algılanmamalıdır. Farklı durum ve koşullar oluştuğunda farklı uygulamalar yapılabilir. Çünkü eşitlik aslında aynı durumda olanların aynı işleme tabi olmasıdır[17]. Salt eşitlik insanların kişisel özellikleri dikkate alınmadan işlem görmeleridir. Relatif eşitlik ise göreceli olan duruma göre ortaya çıkan eşitliktir[18].

       Eşitlik ilkesi, Anayasal ilkeler ve temel hak ve özgürlükleri doğrudan doğruya ilgilendiren usulü Anayasal normlar olarak karşımıza çıkmaktadır[19]. Bu kavram, hukuk devletinin ve demokrasinin olmazsa olmazıdır[20]. Çağdaş demokrasi, herkesin eşit oy hakkına sahip olması ilkesine dayanır. Kültür anlayış ve bilinç düzeyi açısından eşitlik olmadığı düşüncesi ile hareket edilerek bu ilkeden vazgeçilmesi durumunda çağdaş demokrasi de kabul edilemez[21]. Eşitlik, Demokrasiyle olduğu kadar özgürlükle de bağlantılı bir kavramdır. Özgürlük kavramını yurttaşların yasa önünde eşitliği ile bağlantılı bulan düşünceye ilk kez eski Yunan’da M.Ö. VI. yüzyılda rastlanmaktadır[22]. Özgürlüklerden belli bir kesim yararlandığında bu durum onlar için bir ayrıcalık olacak ve eşitlik ilkesi zedelenecektir. Eşitlikten söz edilebilmesi için özgürlüklerin sadece belirli bir sınıf, kişi ya da gruplara verilmemiş olması gerekir[23]. Fakat bu bağlantı, kavramların aynı olduğu anlamını da gelmez. Çünkü özgürlük herhangi bir kısıtlamaya, zorlamaya bağlı kalmadan düşünme veya davranma, herhangi bir şarta bağlı olmama durumunu yani serbestiyi ifade eder. Özgürlükle eşitlik arasındaki bu bağlantı kuşkusuz ki hangisine öncelik verileceği sorununu gündeme getirir. Bu soruyu da siyasal sistemler farklı cevaplandırmış, Marksist teori özgürlüğü ikinci plana iterken; liberal düşüncede, özgürlüğe öncelik vermiştir[24].     

     Adalet ve eşitlik ilişkisi, ortaçağ düşünürlerince sıklıkla dile getirilmiştir. Denkleştirici adalet ve dağıtıcı adalet Aristotalesten beri farklı kavramlar olmuştur[25]. Denkleştirici adalette, eşitlik mutlak olarak karşımıza çıkmaktadır. Dağıtıcı adalette ise eşitlik mutlak değildir. Nitelikler ve hukuksal durumlardaki benzerlikler haklı nedenler olduğunda  farklı düzenleme ve uygulamayla eşitsizliğe neden olmaz. Dağıtıcı adalet şeref ve malların insanların yeteneklerine, statüsüne ve mevkilerine göre dağıtılmasını öngörür[26].

     Eşitlik ilkesi zamanla soyut kurgulamalardan somut kavramlara yansımış ve birçok sayıda uygulamayı kapsamaya başlamıştır. Bunlardan bazıları kanun önünde eşitliğin yanında adalet önünde eşitlik, kamu hizmetlerine girişte eşitlik, eğitim eşitliğidir.[27]

        Genel eşitlik ilkesi, aynı durumlarda aynı işleme tabi tutmayı, farklı durumlarda farklı işlemler uygulamayı gerekli kılarak duruma göre somut değerlendirme yapmayı öngörür[28]. Genel eşitlik ilkesi, genelde  keyfilik yasağı olarak görülür[29]. Eşit haklara sahip olma ilkesi genel eşitlik ilkesinin somutlaşmış halidir[30].  Genel eşitlik ilkesi ile onun somut halleri arasında karşılıklı bir bağımlılık ilişkisi mevcuttur. Bu somut hal salt eşit davranma zorunluluğunu gerekli görmemiştir[31]. Eşitlik kavramının en yaygın olanı ise kanun önünde eşitlik(hukuksal eşitlik) kavramındır. 18.yüzyıl  Fransız devrimi sloganındaki eşitlik ilkesi bu kapsamdadır[32]. 20.yüzyılda ise gerçekten uygulanır bir ilke haline gelmiştir. Türk Anayasalarında da genel olarak eşitlik ilkesi geleneksel kanun önünde eşitlik şeklinde düzenlenmiştir[33]. Kanun önünde eşitlik ilkesine göre yasa önünde ayrıcalıklı kişiler veya zümreler olamaz, kimseye değişik uygulama yapılamaz ve aynı durumdaki insanlara farklı kurallar uygulanamaz. Kapitalist düzeninde savunduğu bu eşitliğin zamanla yeterli olmadığı anlaşıldı[34]. Sosyal devletin ürünü olan fırsat eşitliği ekonomik olarak güçsüz olanlar açısından anlam kazanmaya başladı[35]. Avrupa Komisyonunca fırsat eşitliği: " Kadınların katkılarına da erkeklerinki kadar değer veren ve de mesleki ve ailevi görevler arasındaki dengeyi gözeten bir toplumsal yeniden yapılanmanın anahtarıdır”. Fırsat eşitliği, kadınların ve erkeklerin insanlık onuruna saygılı ve her iki cinsin de yönetimde ve karar mekanizmalarında aynı derecede temsil edildiği bir kültürü teşvik etmektedir[36].

 

    Bireyin modern demokraside somut bir kimliğe geçmesinde temel ayrım da cinsiyettir[37]. Bu da kadın ve erkeğin eşit haklara sahip olması ilkesini karşımıza çıkartır. Farklı cinslerin eşit haklara sahip olması ilkesi insanlara tüm farklılıklarına rağmen eşdeğer davranılmasını ifade eder[38]. Kadın erkek arasında eşitliğin sağlanamadığı toplumlarda demokrasiden söz edilemez[39]. Kadınlara karşı ayrım, kadınların medeni durumlarına bakılmaksızın kadın erkek eşitliğine dayalı olarak politik, kültürel, ekonomik ve diğer sahalardaki insan hakları ve temel özgürlüklerin kullanılmasını ve yararlanılmasını engelleyen, cinsiyete bağlı olarak yapılan bir ayrımdır[40]. Kadın erkek arasındaki cinsiyete dayalı olmayan ayrımcılık durumunda ise genel eşitlik ilkesi devreye girer. Eşit haklara sahip olma ilkesinin anlamı bugüne kadar hukuksal açıdan mağdur durumda bırakılmış olan kadınların erkekler durumuna yükseltilmesidir. Ama eşit haklara sahip olma ilkesinin bu somut hali de genel eşitlik ilkesinden tümden ayrı sayılamaz. Eşit haklara sahip olma ilkesi, eşitlik ilkesinin bir bakıma vurgusu gibidir ve bu konuda cinsiyetten ötürü farklı davranış yasağı olmadığı düşünüldüğünde aynı sınırı genel eşitlik ilkesinin de koyacağını söyleyen yazarlar vardır[41]. Ancak bu ilkeler tamamen aynı değil, birbirlerini tamamlayan ilkelerdir. Durumun madde ile güvence altına alınması ile  fiili eşitliğin sağlanması zorunlu hale gelir. Cinsiyetten ötürü hukuksal ayrım yasağının özünde insan onuru bakımından cinsiyetten ötürü farklı değerlendirilemeyeceği gerçeği vardır[42]. Kadın  erkek eşitliğine ilişkin özel hükümlerin bulunmadığı durumlarda genel eşitlik ilkesine ya da ayrımcılık yasağına başvurulur[43]. Ayrımcılık yasağı ve eşitlik bir ilkenin pozitif ve negatif ifadeleri gibidir. Bir kişi ayrımcılığa uğratılmadığında kendisine eşit davranılmış olur, eşit davranılmadığında ise ayrımcılığa uğramış olur[44].

    

         Cinsiyet nedeniyle ayırım yasağı, cinslerin eşit haklara sahip olmasından daha geniş bir kavramdır. Farklı cinslerin eşit haklara sahip olması kuralı, ayırım yasağının da kapsamına giren fiili mağduriyetleri ve kayırmaları da içermektedir. Ayırım yasağı, eşit haklara sahip olmayı kapsadığı gibi bunun yanında fiili anlamda eşitlemeyi de kapsar. Ama bu iki ilke birbirini tamamlar niteliktedir. Çünkü devlet bu sayede sadece koruma alanlarına yapılan saldırıları yasaklamakla kalmayıp aktif eylemlerde bulunmuştur. Bunu da ayırım yasağını Anayasaya koyarak yapabilir. Bu hakları sağlama yükümlülüğü devlet ve kamu tüzel kişilerine düşmektedir. Ancak kişinin korunduğu taraf sadece devlet değil, aynı zamanda medeni hukuka ilişkin kişiler de olmalıdır[45].

 

    Yabancı öğretide, ayrımcılık yasağı ile eşitlik arasındaki ilişkisi aynı sonuca çıkan farklı anlatımlar olmuştur. Çoğuna göre de, ayrım gözetme yasağının “eşitliğin olumsuz anlatımı” olduğudur. Ayrımcılık yasaklı eşitlik ilkesinin bazı özellikler taşıması gerekir. Bu ayrımcılık yasaklı eşitlik insan haklarından yararlanmada, özgürlüğü eylemli olarak kullanmada sağlanmış olmalıdır. Bunun yanında ayrımcılık yasaklı eşitliğin öznelerinin her koşulda her zaman “mutlak” biçimde eşit olmaları anlamına gelmez. Kimi zaman aynı, benzer ya da özdeş olmayan “farklı” durum ya da koşullarda bulunan kişilere, aynı kuralın uygulanmasının eşitliği sağlama yerine daha da bozma sonucu doğurabilmektedir [46].

     Tarih boyunca hakların varlığı ve kullanımı arasında her zaman bir ayrım olmuştur ve kadınlar bu ayrımdan daha çok etkilenen taraf olmuştur. Fransa’daki Kadın ve yurttaş hakları bildirisinin de özünde “kadın özgür doğar ve erkekle eşittir” ilkesi vardır[47].

2.            Eşitlik İlkesi ve Eşit Haklara Sahip Olma İlkesinin Niteliği ve Yorumu

Eşitlik, devlet organları ve idare makamları tarafından da yerine getirilmesiyle uyulması zorunlu bir ilkedir. Bu ilke eşit işlem yapılması için devlet organları ve idare makamlarına verilmiş bir emir gibidir[48]. Aynı şekilde bu eşitlik ilkesi yasama organını da bağlar[49].

     Eşitliğin tanımındaki farklılık, yorumlanış biçimlerinde de karşımıza çıkmaktadır. Eşitliğin başlıca şekli eşitlik ve maddi eşitlik olmak üzere iki tane yorumlanış biçimi vardır. Maddi eşitlik anlayışı da kendi içinde “maddi farklılık anlayışı” ve “maddi dezavantaj anlayışı” olarak ikiye ayrılır[50]. Şekli eşitlik aynı olanlara aynı , farklı olanlara farklı davranılmasıdır. Buna yatay eşitlik de denir.Yatay eşitlik, aynı hukuksal veya özdeş durumda bulunanların aynı kurallara bağlı olmalarıdır. Ancak haklı nedenler ile farklı uygulamalar, eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmazlar. Bu da Aristoteles’ in denkleştirici adaletiyle bir bakıma örtüşmektedir. Fakat buradaki mutlak eşitlik aynı olanların kendi aralarındaki mutlak eşitliğidir. Kanun maddesinde belli bir grup için konulan madde herkese uygulanmaz ama o gruptaki herkese kişisel ve sübjektif durumlar göz önüne alınmadan uygulanır. Ortaya kadın ve erkeğin aynı mı kabul edildikleri yoksa farklı mı kabul edildikleri sorunu çıkar ki bu da maddi eşitlik kavramı ile ilgilidir. Aynı olanlara aynı, farklı olanlara farklı kuralların uygulanması durumu aslında eşitsizlikleri arttırmakta farklı olanları daha çok farklılaştırıp daha haksız durumlar oluşturmaktadır[51]. Buna karşın kadın ve erkeğin açıkça eşit kabul edildiği Anayasada belirtildiğinde ilk bakışta adil gibi bir durum görünse de bunun da sınırının olmaması aynı şekilde adaletsizliklere neden olabilir. Çünkü kadın ile erkek arasında fonksiyonel ve biyolojik farklılıklar yaradılıştan kaynaklanmaktadır. Tüm bu nedenlerden dolayı da hukuksal metinde kadın ile erkek eşit görülüyorsa bunun istisnalarının da aynı şekilde ön görülmesi gerekir[52]. Cinsler arası farklılıkların kesin biçimde gözden uzak tutulması doğru olmaz[53].

        

Maddi eşitlik ise kişilerin sübjektif durumları dikkate alınır ve herkese mutlak olarak aynı kuralı uygulama yerine adaletli bir dağıtımın yapılması sağlanır. Bu da dağıtıcı adalet kavramını esas alır. Farklılığı esas alan maddi eşitliğe göre bakılması gereken kişiler arasında fark yaratıldığında bu durumun haklı kılınaabiliyor olması gerekir. BM İnsan Hakları Komitesi’ne göre ayrımcılığın nedeni makul, nesnel amaçsal ve meşru ise farklı davranmak ayrımcılığa yol açmaz[54]. Bir cins karşısında diğerinin kayırılması durumunda bir menfaat söz konusu olacağı zaman bu kayırma zarar vermeye neden olacağından yasaklanmıştır(federal alman Anayasa Mahkemesinin görüşü de bu yöndedir). Önemli olan kadının onuruna ve özel değerlerine saygı gösterilmesidir[55]. Dezavantaj yaklaşımlı eşitlik anlayışında ise kadınlar açısından sistemli ve sürekli dezavantajlar düşünülüp gerçek hayattaki konumları değerlendirilir. Hiyerarşik konumları düşünülerek, güç yoksunlukları göz önüne alınarak, eşitsizlik yaratıp yaratmadığına karar verilir. Bu yaklaşımda eşitliğin karşıtı farklılık değil hiyerarşidir[56].

   Türk Anayasa Mahkemesinin bu konudaki görüşü de maddi hukuki eşitliktir. Asıl önemli olan hangi yorum şeklinin esas alındığı değil fiili eşitliğin yaratılıp yaratılamadığıdır[57].

B.           POZİTİF AYRIMCILIK İLKESİ

 

1.            Pozitif Ayrımcılık Tanımı

Pozitif ayrımcılık, zayıf ve güçsüz toplum kesimlerinin korunması anlamını taşır[58]. Kağıt üzerindeki hukuk normlarının uygulanabilirliğini arttıran, eşitlik ilkesindeki eksikliklere bağlı olarak adaletsizlikleri düzeltmek için geliştirilen çağdaş bir yaklaşımdır. Fiili adaletsizlikleri gidermek için de devletin olumlu bir edim üstlenerek aktif bir konuma geçip yansız kalmaması gerekir. Bunun için de olumsuz ayrıcalıkları giderici düzenleyici işlemler yapmalıdır[59]. Kısaca pozitif ayrımcılık, hak ve imkânlardan eşit olarak yararlanamayanlara bir takım istisna ve ayrıcalıkların tanınmasıdır[60]. Bu ayrıcalıklar kota uygulamaları, öncelik ve avantajlar olabilir[61]. Pozitif ayrımcılık kavramı 1970’lerde şekillenmeye başladığında, ilk akla gelen dünya nüfusunun yarısını oluşturan kadınlar olmuştur.Aslında erkekler lehine uygulamalar da bu kapsama girse de Türkiye’de de pozitif ayrımcılık denildiğinde daha çok kadınlar akla gelir[62]. Fakat bunun yanında pozitif ayrımcılık sadece kadınları değil özürlüler, yaşlılar, çocuklar gibi kesimleri de içine alır. Eşitlik olmadığında özgürlük değil imtiyazlar ve kağıt üzerinde kalmış eşitlikler olur[63]. Fiili eşitlik, pozitif ayrımcılığın kabul görmesi ile sağlanabilir.

  Türkiye’ de pozitif ayrımcılığa çeşitli gerekçelerle karşı çıkan yazarlar vardır. Bu yazarlardan biri olan Mustafa Erdoğan’a göre, kadınlar erkeklerin korumalarına daima ihtiyaç duyacaklardır çünkü kadınlar kendi kendilerine yeten varlıklar değildirler. Ancak bu anlayışı kabul etmek kadınların onuruna saygısızlık sayılır. Çağdaş pozitif ayrımcılık anlayışını olumsuz algılamak savunulamayacak bir çıkarımdır[64]. Pozitif ayrıcalıkların tanınması bazı yazarlara göre olumlu ve güzel olsa da sakıncalı olabilecektir. Mesela uzun vadeli bir çözüm olamayabilir çünkü az yeteneklilerin hak etmedikleri pozisyonlara gelmeleri gibi durumlara neden olabilir. Uzun vadeli uygulandığında ise ayrımcılığa maruz kalmış azınlık grupları korunur. Fakat diğer insanların haklarını kullanmalarını da zedeleyebilir. Bu nedenle sürekli uygulama halini almaması sadece teşvik amacı taşıması ve erkekler açısından büyük eşitsizlikler yaratmaması gerektiğini savunanlar da vardır[65].

   Avrupa’da kadın erkek eşitliği ile ilgili olarak Roma Antlaşmasıyla “eşit işe eşit ücret“ ilkesi ile yenilikler başlamıştır. 1992 tarihli Maastricht ve 1999 tarihli Amsterdam Antlaşmaları ile devam etmiştir. İlk önce her iki cinse eşit davranma ve fırsat eşitliği kavramları ortaya çıkmıştır. Bu kavramların yetersiz kalması üzerine 1999’da Avrupa Birliği Kadın Hukukçular Deneği kurulmuştur. Böylece pozitif ayrımcılık kavramı oluşmuştur. Avrupa Birliği Kurullarının uzman kadrolarının en az %40’ının kadın olma zorunluluğu getirilmiştir[66].

   Anayasa tarihimizde dokuzunca Anayasa değişikliği ile kadın hakları bakımından tarihi bir döneme girilmiştir. Alman Anayasası model alınarak ilk gerçek anlamda “pozitif ayrımcılık” anlayışıyla tanışılmıştır[67]. 12 Eylül 2010 tarihinde halk oylamasına sunulan ve kabul edilen Anayasa ile de pozitif ayrımcılık açıkça kabul edilerek önemli adımlar atılmıştır.

2.            Pozitif Ayrımcılık İlkesinin Uygulaması ve Kota Uygulamaları

 

    Kadınların cinsiyetleri nedeniyle ayrıma maruz kalmalarını önlemek amacıyla birçok düzenleme yapılmıştır. Bu düzenlemelerin başında Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi gelmektedir. Sözleşmenin 4. maddesi de fiili eşitliğe ulaşma yolunda kadınlar lehine alınacak geçici ve özel önlemlerin zorunlu olduğunu, bunun “yasa önünde eşitlik” ilkesine aykırı olmadığını,  fırsat ve uygulama eşitliğine ulaşıldığı zaman bu tedbirlere son verileceğini düzenlemiştir. Türkiye  bu sözleşmeyi 1985 yılında imzalamıştır. Ardından Birleşmiş Milletlerin Pekin +5 özel oturumundaki eylem planını da imzalamış bu sayede kadınların siyasette etkin rol almalarını sağlayacak kota uygulamalarını da kabul etmiştir[68].

          

    Günümüze kadar yapılan tüm siyasal katılım araştırmalarında kadınların erkeklere oranla her düzeyde daha az siyasete katıldıkları gözlenmiştir[69]. Bakıldığında Fırsat eşitliği ilkesi ile herhangi bir birey ve grubun siyasal katılımını eşit ölçüde sergilemesi için bir engel yoktur. Fakat gerçekte, bazı grupların hükümete ve karar alma organlarına katılım yöntemlerinde daha iyi eğitim aldığı, bazı kesimlerin siyasal kampanyalara daha çok para, daha çok zaman ayırdığı ve sistemi etkilemek amacıyla daha çok kaynak kullandıkları görülmektedir. Bu durumda temsil sorunu fırsat eşitsizliklerine sebep olmaktadır[70]. Kota uygulamaları da bu tür sorunların çözümüne ilişkindir.

 

   Kadınların parlamentolarda ve yerel yönetim kuruluşlarında temsil oranlarını gösteren tablolar hala çarpıcı sonuçlarla doludur. 2002’de IPU tarafından 180 ulusal parlamentodan elde edilen bilgiler ışığında açıklanan verilere göre, dünyadaki parlamenterlerin sadece %14.7’si kadındır. Kadın parlamenterlerin oranı İsveç %45.3 ile dünyada ilk sırayı almıştır. Türkiye’de ise tersine Cumhuriyetin ilk yıllarından beri gittikçe azalma vardır. 1970’li yıllardan itibaren “olumlu ayrımcılık”  , “eşit ağırlıklı demokrasi” gibi ölçüler getirilmiştir. Kota uygulaması da bu yaklaşımların sonucudur[71]. Kota uygulaması yapan ülkelerde kadın erkek eşitliği bakımından önemli gelişmeler görülmüştür. Kadınların siyasal temsil oranı İsveç’te %40, Norveç’te %36, Finlandiya ve Danimarka’da %34’e yükselmiştir. Bunun yanında İsveç’te fırsat eşitliği yasası, Norveç’te eşit statü yasası, Danimarka’da kadın ve erkek arasında fırsat eşitliği yasası çıkartılmıştır[72].

 

    Kota kavramı bir kuruluşun veya birimin üyelerinin belli bir sayısının ve yüzdesinin kadınlar tarafından meydana getirilmesini zorunlu kılan bir kavramdır. Kota uygulamalarında amaç, kadınların hâlihazıra oranla katılımını arttırmak ve bu katılım oranını parti üyeleri içindeki oranına ve toplam nüfus içindeki orana yaklaştırmaktır. Kadınların, parti üyelerinden seçilen organlarda orantılı bir şekilde temsil edilmelerini sağlamak amacıyla cinsiyet kotaları konularak göreve getirilmeleri ayırım yasağına aykırılık teşkil etmez[73]. Kadınlara seçim kotalarının tanınması fiili eşitsizlikleri gideren pozitif ayrımcılıktır ve eşitlik ilkesine aykırı değildir[74]. Onların bu zamana kadar siyasi partilerde azınlıkta olmalarının temelinde ağır ailevi yükümlülüklerin yanında az eğitim görmüş olmaları, daha az fırsata sahip olmaları ve en önemlisi spesifik kadın statüsü içinde olmaları yatmaktadır[75].

   Kotaların uygulanmasında farklı yaklaşımlar vardır. Çeşitli yüzdelerle uygulanabilir, çeşitli evrelerde uygulanabilir, bir kanun veya içsel parti düzenlemesi yoluyla uygulanabilir[76]. Ayrımcılığın kaynaklarının ve biçimlerinin değişken karakteri, ayrımcılığa karşı politika üreten ve uygulayan birçok ülkede oluşturulan politikaların farklı biçimler almasına neden olmuştur.

      Kota uygulamalarının olumlu ve olumsuz yönleri vardır. Dahlerup‟a göre kadınlara kota uygulaması konulması eşit fırsat ilişkisine aykırılık teşkil edebilir. Ve yine yazara göre kişilerin cinsiyetinden dolayı seçildiği düşüncesini akla getirebilir. Fakat bunun yanında kotanın olumlu yönleri ağır basmaktadır. Kadın kotaları ayrımcılık ortaya çıkarmazlar. Kadınlar vatandaş olarak eşit temsil hakkına sahiptirler. Onların tecrübeleri siyasi yaşam için gereklidir. Kadınlar erkekler kadar yeteneğe sahiptir fakat kadınların donanımları erkeğin baskın olduğu bir siyasi sistemde alaşağı edilebilir. Seçmenler bakımından fırsatlar arttırılmış olur çünkü kadın adaylara da oy vermek mümkün hale gelir. Eğer sorun kadınların sınırlı bilgi veya tecrübesi olarak algılanıyorsa, eğitimli kadınlar anında bir tedavi olarak düşünülebilir[77]. Gören’e göre kotalar kadınların ayrıcalıklı kılınması değil, engellerin ve dezavantajların ortadan kaldırılmasıdır ki bu da dengeleyici niteliktedir. Araslı’ ya göre de kotalar kalıcı hale gelmemelidir[78].

          

     Kota düzenlemeleri bakımından tartışmalı olan bir nokta da Anayasamızın 67.maddesi ile uyum içinde olup olmadığıdır. Bu madde seçimin genel, doğrudan, serbest, eşit, gizli yapılması gerektiğini söyler. Bu madde çerçevesinde bir görüşe göre cinsiyet kotaları konulması seçimin eşitliğini ve serbestliğini engeller. Çünkü bir erkek aday, başarılı olan kadın adaya oranla daha çok oy almasına karşın listeye girememiş olacaktır. Eşitlik ilkesince her parti üyesinin kural olarak eşit şansla parti için aday olabilmesi gerekir. Bu bakımdan bir eşitsizliğin olduğu savunulmaktadır. Buna karşılık diğer görüşe göre seçimlerde ki bu kota uygulamaları hukuksal bir garanti olmaksızın meşrudur, eşitlik, serbestlik ilkelerine ters düşmemektedir. Seçimin eşitliği ilkesi her vatandaşın eşit sayıda oya sahip olması ve her vatandaşın kural olarak oyunun eşit ağırlıkta olması anlamına gelmektedir.  Seçmenin oy kullandığı listelerin oluşumu bunu üzerinde doğrudan doğruya bir etki oluşturmaz. Çünkü liste oluşumu seçim işleminden önce gerçekleştirilir[79].

Partiler tarafından uygulanan cinsiyete dayalı kotalar, gerçek mağduriyetleri engelledikleri takdirde Anayasa 10.maddesine uygundur. Parti içi organların seçiminde ve genel seçimlerdeki aday listelerdeki kota düzenlemeleri Anayasaya, siyasi partiler kanununa ve milletvekili seçimi kanununa uygundur[80]. Bu güne kadar  kadınların kota talepleri ya tepki ile karşılanmış ya da  görmezlikten gelinerek  geri çevrilmiştir . Toplumda kota, kadınları aşağılayan bir yöntemdir söylemi ile uygulama yaratılması engellenmeye çalışılmaktadır. Çağdaş Avukatlar Grubunda kadın meslektaşlara yönelik kota talebi her gündeme geldiğinde, gerçek anlamda tartışılamamakla birlikte dikkate bile alınmamaktadır. Tüm bunlar gösteriyor ki yönetime katılım mekanizmalarında bu  ülkenin gelişmiş ve yetişmiş kaynaklarının yarısı kullanılamamaktadır[81].